对土地储备制度和《土地储备管理办法》进行违宪审查的建议

作者:张兴奎 发表时间:2010-4-26 16:52:17

全国人民代表大会常务委员会:

我建议对土地储备制度和《土地储备管理办法》进行违宪审查。

一、我国现行土地储备制度的产生及其缺陷

我国现行的土地储备制度是指城市政府按照法律程序,运用市场机制,按照土地利用总体规划和城市规划,通过对回收、收购、置换、征用等方式取得的土地进行前期开发,并予以储存,以供应和调控城市各类建设用地需求的一种经营管理的机制。由于城市化的快速发展,原有的土地不能满足城市经济的需要,城市政府就把城郊的大片土地纳入城区范围,城市规模的不断扩大产生了土地储备制度。这个制度自上个世纪末在沪杭地区最早出现,后来随着国务院20014月在《关于加强国有土地资产管理的通知》中对该制度的首肯,全国大部分城市很快就开始了模仿和推行,因为这个制度有利于政府敛聚巨额建设资金而使其被迅速贯彻并推广。20071119日,国土资源部、财政部、中国人民银行联合发布了《土地储备管理办法》,重点在于“完善土地储备制度,加强土地调控,规范土地市场运行,促进土地节约集约利用,提高建设用地保障能力”。由此可见,土地收购储备制度只是作为土地市场调控与管理措施。如果说这个制度体现了政府对土地使用的调控职能,那么政府扮演的就应该是市场的裁判者、守夜人的角色,而现在的土地储备制度是政府抛开调控者的定位,直接介入房地产市场和土地市场,成为谋取市场利益的参与者。土地开发利用所产生的巨大利润诱使拥有行政垄断权的城市政府和部门致力于对这一块“公共利益”的寻租努力。土地市场的建立,促使了土地市场寻利行为的发生;土地一级市场的垄断,又赋予了城市政府权力寻租者的机会,这两者的集合,冲击着中国并不成熟的土地市场,中国式的城市圈地由此而起。

二、土地储备制度和《土地储备管理办法》违反宪法的规定

就土地储备制度目前实施的情况看来,其存在与《宪法》规定的冲突,表现在:
《宪法》第十条第二款规定国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿
由上述规定可以看出,国家对土地的征收或征用有一个宪法前提,即必须是为了公共利益。土地储备项下的土地征用是否都符合公共利益?显然,执行该制度而将要征收并储备的土地大部分是出让给商业机构进行房地产开发的,这些土地没有进入工厂建设等经济领域,很多城市政府还征收了城区工厂的土地做房地产开发,而商品房开发显然不是为了公共利益 因此,出于储备目的而进行的土地征收,一方面,由于对征收目的也就是土地用途无法确定,使得征收行为有违反宪法的嫌疑;另一方面,如果征收时已经确定了土地用途的公共利益性质,那么储备制度的建立就显得多此一举,何必早早的征而不用储备起来。这种规定实际上将公共利益扩展到了整个经济领域,既包括公益性的,也包括商业性的,导致了土地征用权的滥用。国家土地总督察甘藏春在一次讲话中说,根据对土地违法案件的统计,非法批地的案件,占涉及土地面积的80%,主要是地方政府和涉及政府违法的案件(《上海证券报》2007713日)。由于土地所有权流转的单向性、非市场化,在土地储备征收环节很难有公共利益和商业利益的区分,土地征收的“公共利益”宪法条款根本没有适用之余地,《土地储备管理办法》的规定也偏离了宪法条款的本义

三、土地储备制度和《土地储备管理办法》违反《土地管理法》的基本规定

1、土地管理法第二条第四款规定,国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。土地管理法也明确了土地征收的“公共利益”前提,非公共利益不得征地。

2、土地管理法规定的土地征收制度的立法原义是为了满足“单位和个人进行建设”用地需求,是基于项目建设而征收土地,而土地储备征收是为了储备土地继而进行拍卖、出让,并没有建设项目,也没有建设的单位和个人,因此土地储备制度的征地并不符合土地管理法的立法宗旨。2003112日,温家宝总理在一份批示中指出“一些地方土地市场秩序混乱,非法占地、非法入市的问题相当严重,利用土地牟取暴利已经成为一些单位和个人“寻租”的手段(《中国建设报》2004323日)。

3、《土地管理法》第三十七条规定“…已经办理审批手续的非农业建设占用耕地连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权…”
《土地储备管理办法》第三条规定,土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。在土地储备的操作中,大部分城市采用了设立土地储备中心的模式,由其代表政府进行土地征购、储备和出让。这样的机构都是属于政府土地管理部门的下属国有事业单位,都是和土地管理部门一班人马,两块牌子,由土地管理部门的领导兼任土地储备中心的直接负责人。而在土地储备实际操作中,这些人身兼数职,既是运动员又是裁判员。按照现行土地管理法的规定,由土地储备中心征收的土地,也理应在两年内予以开工建设,否则依法应由县级以上人民政府无偿收回土地使用权;如果不收回,就违反了法律面前人人平等的法律原则。但是由于土地储备中心体制的特殊性、和政府以及政府土地管理部门的特殊关系,使得这些土地能够享受特殊待遇。

很明显,如果严格执行法律规定,那么储备期限将因为过于短促而失去制度设计的本来意义;如果无视法律的规定使征收的土地长期储备,待价而沽,政府及其设立的土地储备机构就有了超越法律之上的特权。

四、土地储备制度和《土地储备管理办法》违反《物权法》的规定

根据我国《物权法》第42条的规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。这一规定具有两个实质性要件,一是征收土地必须是为了公共利益的需要;二是依照法律规定的权限和程序。事实上,土地储备既没有明确的法律规定,同时也很难判定是否为了公共利益的需要。从立法的角度来分析,为了公共利益的需要只能体现在具体的法律规定中。由于政府提前征收土地,建立土地储备制度,使得土地征收阶段很难体现公共利益的需要 在尚未确定土地用途的情况下,政府土地储备机关大量征收土地,根本无法判断是否为了公共利益的需要。假如政府出面征收土地,目的是为了降低开发商的土地成本或者是为了增加政府的财政收入,那么,这样的土地储备就不是为了公共利益的需要

五、土地储备制度和《土地储备管理办法》违反现行《城市房屋拆迁管理条例》的规定

《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定,申请领取房屋拆迁许可证的,应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料:

  (一)建设项目批准文件;

  (二)建设用地规划许可证;

  (三)国有土地使用权批准文件;

  (四)拆迁计划和拆迁方案;

(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

而在土地储备征地拆迁中,地方政府的土地储备机构根本就没有具体的可以建设的项目,因此也不存在建设项目批准文件,根据该条例的规定,就不可能取得房屋拆迁许可证。但是,土地储备机构却由于利益驱动,绕开《城市房屋拆迁管理条例》的规定,通常采取强制拆迁手段来获取土地。

六、土地储备制度和《土地储备管理办法》形成新的社会不公

有些地方土地价格欠合理主要表现在收储时的低价和拍卖时的高价上。国务院发展研究中心农村部部长韩俊在一次谈话中说,我国自改革以来通过低价向农民征地,然后高价出售,已从农民手中拿走了2万亿(《中国青年报》200429日)。

1)由于国家对规划范围内的土地征用是国家权力的体现,一旦土地被划入征地范围,不管原使用者是否愿意,都会被征用,因而带强制性,法律规定应给予被征地者一定的补偿。但是有些地方在征地过程中给予被征地者的补偿过低。有些地方,特别是农村,由于缺乏建设资金和各参与方利益的分割,被征用地者得到的土地征用补偿费明显失实,严重损害了农民的利益。据中国土地勘测研究院的一项统计,仅2002年全国土地使用权出让获得的土地收入为2419.79亿元,出让土地为12.423万公顷(《中国建设报》2004323日)。根据这一数据推算,平均每亩土地出让费约为13万元;而根据土地管理法规定的标准计算,一个被征地农民一亩土地能获得的补偿在700010000元左右。由于土地出让的巨大利益,又以政府权力为支撑,使政府的土地储备征收行为可以极低的成本又轻而易举;再以政府垄断的地位拍卖出让,在政府征地—储备—出让的各个环节都有巨大利益,驱使着地方政府不停地为卖而买的储备土地,地方政府从中获得巨大的土地收益,使本来应该受政府监管控制的土地规划被政府自己冲击的无影无踪。以法律的形式破坏法律,以规划的形式打破规划,这种情形在有些地方可谓屡见不鲜,使得土地征收储备开发陷入一片混乱。

2土地储备制度建立后,城市政府正是凭借其权力维持的土地市场垄断行为人为的抬高了房地产开发的成本。另外,土地资源天然的稀缺性及其对于开发商来说严重缺乏的不可替代性,使政府部门的垄断行为几乎能最大限度的发挥创造超额利润的效能。

3)有些企业之间变相采用协议方式以低价转让土地,造成国有资产的大量流失。更令人沮丧的是,由政策造成的土地供给差异必将使新的土地灰色市场得以形成,对更高经济利益的追逐将激励得到划拨土地的开发商竭力改变原来的规划,从而形成新的土地腐败并使市场竞争秩序趋于混乱。根据媒体的报道,在2001年重庆“江南大学城交院片区”地产项目建设中,重庆交通学院以大学园区需要扩张以及修建教师宿舍为由以每亩近2万元价格征用农民1270亩土地,然后交由下属的江南大学城置业有限公司与重庆天景置业有限公司“合作”对其中的981亩进行开发。这一地段的商业开发用地公开转让的价格每亩至少是60万元,江南大学城置业有限公司给重庆天景置业有限公司土地的价格是每亩40万元。从这个所谓的公共利益的土地项目中可以看出,政府征收土地是给了农民2万元,江南大学城置业有限公司一倒手获得38万元,开发商重庆天景置业有限公司获得20万元,而政府分文未得,土地增值利益落到了单位和私人的口袋里(《甘肃农业》2005年第12期)。

4)在包括土地储备在内的征地中,是通过将大量农地变为非农用地储备起来,为城市建设提供了建设用地,结果是越来越多的农地被吞噬。中国农村土地经营制度的改革,并没有形成土地自由转让的市场,在城市化、工业化的进程中,农村仍长期远离城市、远离工业化。城市以国家的名义理所应当的获取了农村的土地,这个过程依靠的是国家的强制力,而没有依赖市场的力量。城市化进程中,农民所得到的远远比不上农民所付出的。国务院发展研究中心农村部部长韩俊在2007年说,“我们在快速的工业化过程中,土地大幅度增值,农民拿到的土地增值收益还是太少了。去年,我见了一个韩国的前总理,他说韩国从70年代末到90年代末农民的土地价格上涨了30倍。我们看一下北京、上海等大城市的郊区,农民真正拿到的土地补偿连5倍都没有。农业土地变成非农业土地完全是不平等的,农民的宅基地也没有商品的属性,更不是一种完整的物权。我认为我们中国农村的改革经历了这么长的阶段以后,我们在保护农村的土地权益,让农村分享土地的增值收益方面,应该迈出更大的步伐。”(http://chinaeconomy.ce.cn/pub/500/xnc/fy/200701/23/t20070123_165597_1.shtml

七、土地储备制度造成土地供求紧张,政府不应与民争利

近年来由于政府征收征用土地而造成的纠纷不断增多,究其原因就在于,政府把土地储备看作是房地产宏观调控的杠杆,试图借助于土地供给市场,落实政府的城市规划和房地产宏观调控政策。但这样做既不符合经济规律,同时也不具有合法性。

从经济的角度来看,土地储备制度带来的一个实际后果是,在土地供给相对紧张的情况下,政府利用行政权力,事先将单位使用的国有土地或者集体所有土地征收或者征用,再根据市场供求关系,通过招标、拍卖等出让方式,赚取土地差价。这种与民争利的行为,损害了土地所有权人或者使用权人的利益,同时又在客观上造成了土地供求关系紧张,增加了房地产开发商的用地成本,也增加了购房人的经济负担,这样也形成了政府间接参与了房地产市场。这样的制度设计弊大于利,政府不但与民争利,损害了城市居民的合法利益,而且由于政府在房地产开发过程中,不当地使用行政权力,从而降低了政府的公信力。

八、广州猎德村改造经验的社会意义

2008929日,猎德村商业用地拍卖了46亿,广州市政府根据“政府不与民争利”的原则,扣除必要的运作成本和必须上缴国家、省的有关税费后,将土地出让金等土地收益全额返还给村集体用于城中村改造。城中村改造难在拆迁,难在村民利益与公众利益的协调。作为广州第一条启动改造的城中村,它的成功经验对于其他城中村不乏指导意义。

猎德村改造的成功说明了以下事实:一、土地征收的利益巨大;二、土地如果按照“市场价格”拍卖并补偿给被征收者,被征收者不会由于土地被征收而使生活素质下降,反而会得到提高;三、按照市场化操作,政府将得不到土地征收的巨大收益。

法律和制度不能“剥夺”一部分人的利益而成为政府财政收入的来源,除非这种剥夺是通过税收的方式,否则就有违社会公平与正义的原则。而通过征收将一部分人的财产为公众使用,甚至不是公众使用而作为商业利益为少数人获取,这有违社会正义。

给予政府部门经济利益从而刺激其执行制度的积极性,这样的积极性很快就会走向制度设计的反面,受利益驱动的地方政府土地储备部门无疑会尽可能的选择增量征地,政府取得巨额土地收益成为土地储备制度得以执行的动力,使“土地财政”得以膨胀。

基于上述,建议立法机关本着合法、公平、公正的原则,重新审视这一当前政府参与土地市场经营的法律制度。

以上敬请全国人大常委会研究、答复为盼。

建议人:张兴奎

2010年4月26日